החלטה בתיק בש"א 3118/06

1.         המבקשים, הם הנתבעים בתובענה, עותרים לחייב את המשיבה (התובעת) במתן ערובה להבטחת הוצאות המשפט של המבקשים, בהתאם להוראות סעיף 353 א' לחוק החברות התשנ"ט - 1999 (להלן: " חוק החברות").

2.         המבקשים טוענים בתמצית, כי משהמשיבה היא חברה הרי שקמה חזקה כי יש מקום לחייבה בהפקדת ערובה, אלא אם תוכיח המשיבה, כי קיימות נסיבות מיוחדות הפוטרות אותה, או שאכן יש ביכולתה לשלם את הוצאות המבקשים - אם תידחה התביעה.

            נוסף על כך, טוענים המבקשים כי סיכויי התביעה רופפים וישנן ראיות להעדר יכולת כלכלית של המשיבה.

3.         המשיבה טוענת מנגד, כי נסיבות העניין וקיומה של עילת תביעה אינם מצדיקים חיוב בהפקדת ערובה, וכי אין בבקשה דבר המצביע על העדר יכולת כלכלית.

            המשיבה טוענת כי בקבלת הבקשה יהא כדי להקשות עליה ולחסום את דרכה מפני ניהול תביעתה.

4.         לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה, בתשובה לתגובה ובייתר כתבי הטענות, לאור ההלכה הנוהגת בסוגייה זו, וגם לאור האמור בפרוטוקול הדיון האחרון שהתקיים בתובענה, מיום 22.01.07, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הבקשה.

5.         לגבי חברות, קבע המחוקק הסדר ספציפי לחיובה של חברה תובעת להמצאת ערובה להוצאותהנתבע, בתחילה - עד לשנת 2000 - בפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, ובהמשך - מיום 17.3.05 - בסעיף 353 א' לחוק החברות, התשנ"ט-1999.

בניגוד לגישה המצמצמת חובת הפקדה על תובע יחיד, הנטייה בפסיקה היא להטיל חובת ערובהעל חברה,באם היא מצויה במצב של חדלות פרעון (ראו למשל ת"א (חיפה) 645/05 אחים טופז יהלומים ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ ואח',  תק-מח 2006(1).

בנסיבות אלה ההחלטה בדבר הפקדת ערובה, באה להגן על זכותו של הנתבע שלא להיגרר להליכים משפטיים מבלי שתובטח זכותו לפירעון הוצאותהמשפט, כאשר ידוע שהתובעת היא חברה המצויה כבר במצב של חדלות פירעון. בנסיבות אלה, מועבר הנטל על החברה הטוענת כנגד חובת ההפקדה.

" מפרשנותו התכליתית של סעיף 353א לחוק החברות, המתיישבת עם הכללים שנקבעו בפסיקה בעבר, עולה כי התנאי היחיד לחיובה של חברה תובעת במתן ערובה לתשלום הוצאות אם תידחה תביעתה, הנו חוסר יכולתה לשלם את ההוצאות , וכי הנטל לסתור את הצורך בהפקדת ערובה מוטל על החברה, אשר לה המידע הרלבנטי על מצבה הכלכלי" (בש"א (מחוזי-י-ם) 1327/06 מדינת ישראל נ' עתיר בע"מ, תק-מח 2006(4), 851, עמ' 854).

6.         בדיון שהתקיים ביום 22.1.2007 הבהיר ב"כ המשיבה, כי למשיבה אין רווחים ועוד ציין, כי המשיבה: "נכנסה לקשיים כלכליים בשנת 2005, כתוצאה מהתקשרות מול משרד הביטחון. . . בגלל פירוד בין השותפים, בשנת 2005, היה סכסוך עמוק בין השותפים".

7.         כפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, ובהתאם להוראות סעיף 353 א' לחוק החברות, הרי שעל המשיבה (בהיותה חברה המגישה תובענה) מוטל הנטל להוכיח את יכולתה הכלכלית.

            ברע"א 544/89 - אויקל תעשיות (1985) נ' נילי מפעלי מתכת פ"ד מד(1), 647, נקבע על ידי כב' השופט (כתוארו אז) שלמה לוין בהסתמך על סעיף 232 לפקודת החברות [נוסח חדש]:

"להבדיל מתקנה 519 קובע סעיף 232 הנ"ל תנאי הכרחי יחיד לחיובה של החברה במתן ערובה והוא - חוסר יכולתה לשלם את ההוצאות, אם הנתבע יזכה בדין; בעוד ששערי בית המשפט פתוחים לרווחה לפני תובע יחיד שהוא בשר ודם אין המחוקק רואה בעין יפה הגשת תובענה ללא ערובה שבה התובעת, שהיא חברה חסרת יכולת כספית, מסתתרת, כביכול, מאחורי האישיות המשפטית שלה כדי להימנע מתשלום הוצאות"

            ובהמשך מסכם כב' השופט לוין את הסוגייה באומרו:-

            "דעתי היא שקיימת חזקה שיש מקום לחייב חברה במתן ערובה להוצאות אלא אם כן קיימים בנסיבות הענין טעמים לסתור".

            גישה זו עולה בקנה אחד גם עם הוראות סעיף 353 א' לחוק החברות.

            עיננו הרואות כי גם על פי הוראת סעיף 353 א' נטל הראיה על החברה התובעת להוכיח כי ביכולתה לשלם ההוצאות אם תוטלנה וכי עצם היות אחריות בעלי המניות מוגבלת מהווה נימוק להטלת ערובה להוצאות. סיכויי התביעה אינם השיקול המכריע בחיוב בערובה והדגש כאמור הוא על יכולתה של החברה לשלם את הוצאות הנתבע.

8.         בענייננו, לא זו בלבד שהמשיבה לא הציגה כל ראיה בדבר יכולת כלכלית טובה בכלל, ויכולת לשלם הוצאות הנתבעים, אם תפסיד במשפט, אלא אף מעיון בהצהרות בא כוחה, בדיון שנערך ביום 22.01.07 ניתן ללמוד על קשייה הכלכליים, העדר רווחיות ואף קושי בהתנהלות, לאור סכסוך פנימי, בין השותפים.

9.         לציין כי המשיבה צרפה לאחרונה לתיק ביהמ"ש הודעות בדבר ביצוע תשלום ההוצאות שנפסקו כנגדה במסגרת בש"א 2456/03, אולם, איני מוצא כי בכך הרימה המשיבה את הנטל המוטל עליה להראות יכולת כלכלית.